Recht im Consulting

Seit 2024 gilt das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz (LkSG) für Unternehmen ab 1.000 Mitarbeitenden. Die große Anzahl der Unternehmen aus der Consultingwirtschaft ist zwar nicht direkt von diesem Gesetz betroffen. Immer wieder zeigt sich jedoch, dass Beratungsunternehmen indirekt, aber dennoch spürbar, vom LkSG betroffen sind, wenn sie Dienstleistungen für Konzerne und Großunternehmen mit unmittelbarer LkSG-Betroffenheit erbringen. In diesem Fall müssen sie sicherstellen, dass sie keine Verstöße gegen Menschenrechte oder Umweltstandards in ihrer eigenen Dienstleistung bzw. Lieferkette begehen und gegebenenfalls Maßnahmen ergreifen, um Verstöße zu vermeiden oder zu beheben. Exemplarisch dafür fragt beispielsweise eine große Bank alle seine Dienstleister – ausdrücklich auch Consultants – ab, ob „sie die Menschenrechte einhalten.“

Lieferkettenkodex für die Consultingwirtschaft

Der BDU hat zur Sensibilisierung dieser Vorgaben im Kontext des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes auch einen eigenen Branchenkodex entwickelt. Dieser bezieht sich ausdrücklich auch auf die Sicherstellung der psychischen Belastbarkeit durch Beachtung der gesetzlichen Regeln.

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Schutzbereiche

Nun stehen Consultingfirmen nicht im Verdacht, grundlegende Pflichten wie das Verbot von Kinder- oder Zwangsarbeit, die Pflichten des Arbeitsschutzes (nach dem Recht des Beschäftigungsortes) zu missachten. Aber: Problematisch könnte auch ein Investment in Staaten sein, die beispielsweise die Koalitionsfreiheit oder Equal Pay missachten. Da stellt sich schnell die Frage, wie beispielsweise eine Zusammenarbeit mit oder Tätigwerden in China zu bewerten ist, da das Land keine freien Gewerkschaften zulässt (siehe auch Stellungnahme des BDI dazu vom 11. Mai 2021). Oder die Problematik eines wachsenden Gender Pay Gaps in Südafrika (vgl. University of Stellenbosch, 12/2020).  

Spätestens hier sind auch Beratungsunternehmen betroffen. Zum einen unmittelbar in Fällen, in denen sie konkrete Investments ihrer Kunden (Konzerne & andere große Unternehmen) bewerten sollen, etwa Markteintritte in andere Staaten oder die Planung von internationalen Lieferketten. Zudem: Die Erfahrungen aus Compliance-Abteilungen großer Konzernkunden zeigen, dass die Frage „zu den Menschenrechten“ zukünftig im Rahmen von Pitches und Ausschreibungen grundsätzlich gestellt werden wird. Eine große deutsche Bank fragt ihre Dienstleister schon jetzt: „Wie stellen Sie die Einhaltung der Menschenrechte in Ihrem Unternehmen sicher?“

Dies zeigt, dass Consultingunternehmen vor allem in inhaltlich und zeitlich anspruchsvollen Projekten, oft mit internationalem Bezug, ein besonderes Augenmerk vor allem der in § 2 Abs. 2 und 3 LkSG aufgeführten Schutzbereiche legen sollten:

• Sicherstellung des Arbeitsschutzes zur Vermeidung körperlicher und geistiger Ermüdung am Arbeitsplatz
• Achtung der Koalitionsfreiheit
• Vermeidung von Diskriminierungen
• faire Entlohnung
   

Arbeitsschutz

In Deutschland ist das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) die wichtigste Grundlage für den Arbeitsschutz. Arbeitgeber sind verpflichtet, sichere und menschenwürdige Arbeitsbedingungen zu schaffen, in dem Gesundheitsgefahren, wie z.B. übermäßige körperliche oder geistige Ermüdung am Arbeitsplatz erkannt und notwendige Schutzmaßnahmen eingerichtet werden. Eine ähnliche Vorgabe gibt das ILO-Übereinkommen Nr. 155 vor. Was ist zu empfehlen? Beratungsunternehmen sollten die ‚klassischen‘ Pflichten, etwa die Gefährdungsbeurteilungen von Arbeitsplätzen, aber auch die Beachtung von Höchstarbeitszeiten sicherstellen. Maßnahmen wie ein betriebliches Gesundheitsmanagement ergänzen diese Punkte – alles mit dem Ziel, dass die Mitarbeitenden keinen Überlastungen aufgrund ihrer Tätigkeit ausgesetzt sind.

Koalitionsfreiheit

In Deutschland garantiert Artikel 9 Grundgesetz das Recht für Arbeitnehmer, sich in Gewerkschaften zusammenzuschließen. International sieht das ILO-Übereinkommen Nr. 87 die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes vor. Die Consultingwirtschaft ist in Deutschland keine tarifgebundene Branche, es gibt auch keinerlei Hinweise in der Vergangenheit, dass Beratungsunternehmen Betriebsräte verhindert hätten – im Gegenteil: Es gibt Consultingfirmen, die Gewerkschaften und Betriebsräte beraten (vgl. § 80 Abs. 3 BetrVG). Haben Beratungsunternehmen Auslandsbezüge in ihrer Lieferkette, etwa ein Büro oder Unterauftragnehmer, sollten sie etwas genauer prüfen. In Staaten, in denen die Koalitionsfreiheit eingeschränkt ist, sollten sie beispielsweise versuchen, durch unternehmensinterne Angebote an die Belegschaft, deren Mitsprache zu ermöglichen.

Diskriminierungsverbot

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) stellt in Deutschland ein integratives und unterstützendes Arbeitsklima ohne Diskriminierung sicher, bei der alle Mitarbeiter unabhängig von „Rasse“, ethnischer Herkunft, Geschlecht, sexueller Identität, Behinderung, Alter, Religion oder Weltanschauung gleichbehandelt werden. In der ILO wird das Diskriminierungsverbot im Übereinkommen Nr. 111 festgelegt. Insbesondere bei der Mitarbeitergewinnung sollten Beratungsunternehmen auf die Einhaltung dieser Vorgaben, insbesondere durch neutrale, diskriminierungsfreie Bewerbungsverfahren, achten.

Gleiche Entlohnung

Frauen und Männer müssen für gleiche Arbeit das gleiche Entgelt erhalten. Dieser Grundsatz der Entgeltgleichheit folgt aus Artikel 3 Grundgesetz und ist im ILO-Übereinkommen Nr. 100 niedergelegt. Auch hier gilt: Beratungsunternehmen achten bei Einstellungen und Beförderungen auf die Erstellung und Einhaltung geschlechtsunabhängiger, rein leistungsorientierter Kriterien. Denkbar wären hier Maßnahmen wie regelmäßige Entgeltgleichheitsanalysen, bei der die Vergütung aller Beschäftigten systematisch und differenziert nach relevanten Kriterien wie Tätigkeit, Qualifikation, Erfahrung, Leistung und Arbeitszeit erfasst und ausgewertet werden. Wenn bei der Entgeltgleichheitsanalyse geschlechtsspezifische Entgeltungleichheiten festgestellt werden, müssen geeignete Maßnahmen zu deren Beseitigung ergriffen werden. Hierzu können beispielsweise Anpassungen bei der Vergütung, die Überprüfung von Bewertungs- und Entlohnungssystemen oder die Durchführung von Schulungen zur Sensibilisierung für Entgeltgleichheit zählen.

Für alle diese Punkte gilt: Beratungsunternehmen, die Nachweise nach dem LkSG erbringen müssen, sollten sich diese Punkte besonders zu Herzen nehmen und durch geeignete Unterlagen belegen.

Es liegt in der Natur des Berufs eines Consultant, dass es immer wieder Projekte gibt, in denen eng mit den Mitarbeitenden des Kunden zusammen gearbeitet werden muss oder im Projekt hohe Umsatzanteile der Beraterin oder des Beraters gefordert sind. In diesen Fällen kann es nötig sein, sich von einer abhängigen Beschäftigung ("Scheinselbstständigkeit") oder Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit, “Scheinwerkvertrag”) abzugrenzen.
Grundsätzlich sind Aufgaben und Leistungen von Unternehmensberatungen eine wissensbasierte, hochwertige Tätigkeit, deren Wesensmerkmal die Lösung von Problemen des Kunden ist - siehe die Definition des BDU: „Unternehmensberatung ist eine professionelle Tätigkeit zur externen und unabhängigen Analyse und Bewertung von Problemen des Auftraggebers, Erarbeitung von individuellen Lösungen sowie projektbezogener Begleitung der Umsetzung, mit dem Ziel, Werte zu schaffen sowie notwendige Veränderungen beim Auftraggeber zu fördern. Sie beruht auf einer vertraglichen Grundlage zwischen Auftraggeber und Beratungsunternehmen.“ 

Bestätigt wird dieses durch eine Feststellung des Deutschen Bundestages aus dem Jahr 2027, in dem es um die Abgrenzung zur Seitarbeit ging: 
"Ferner wurde festgestellt, dass mit der Definition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG die derzeitige Rechtslage nicht geändert werden solle, etwa bei der Beauftragung von Beratungsunternehmen. Das Gesetz ziele nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsunternehmen einzuschränken. Die Neuregelung solle dem sachgerechten Einsatz von Werk- und Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegenstehen, wie sie zum Beispiel in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen seien. Auch für solche Einsätze und für die Tätigkeit von Beratern sollen die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen. Dabei solle zum Beispiel eine für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindung hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des beratenen Unternehmens allein regelmäßig keine persönliche Abhängigkeit gegenüber letzterem begründen (vgl. Bundesarbeitsgericht, 11.08.2015 - 9 AZR 98/14). Vielmehr solle nach dem Verständnis der Ausschussmehrheit entsprechend der bisherigen Praxis eine wertende Gesamtbetrachtung vorgenommen werden, ob unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers erfolge. Dies habe man auch in der Gesetzesbegründung ausdrücklich aufgegriffen." (Drucksache 18/10064)

Dies spiegeln auch weitere Gerichtsurteile wider. So hat beispielsweise das Landessozialgericht Baden-Württemberg schon 2015 entschieden, dass Berater als „externe Spezialisten“ wahrgenommen werden, mit einer „Stimme, der mehr Bedeutung zugemessen wird.“ (LSG Baden-Württemberg, L 11 R 4586/12)

Für die besondere Konstellation des Interim-Managements sowie bei agilen Projekten (Scrum) haben wir eigene Positionspapiere erstellt:

Positionspapier Scrum-Management

Positionspapier Interim-Management

Es kommt gelegentlich vor, dass ein Klient eine Beratungsvereinbarung vor oder während des Projekts beenden will. Geht das eigentlich so einfach? Und wann muss der Klient für Absagen auch bezahlen? Grundsätzlich hängen die Rechte und Pflichten von der vertraglichen Vereinbarung ab. Nur: Wenn kein Vertrag vorliegt oder dieser die Frage der Kündigung nicht behandelt, greift das Gesetz und dann wird es kompliziert.

Kündigung von Dienstverträgen

Für den am häufigsten anzutreffenden Fall, den Dienstvertrag (Abrechnung nach Zeitaufwand), ist zunächst § 621 BGB relevant, der die Kündigungsfrist vom zeitlichen Maßstab abhängig macht: Erfolgt beispielsweise die Vergütung nach Tagen, ist die Kündigung für den Ablauf des folgenden Tages möglich. Erfolgt sie nach Wochen, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends und so fort.

Das gilt nur dann nicht, 

• wenn das Mandat auf eine „bestimmte Zeit“ ausgerichtet und vereinbart war, z. B. ‘Beratung vom 1. Mai bis 20. Juni 2017‘ (vgl. Landgericht Krefeld, Urteil vom 1. April 2003). Das Oberlandesgericht München (Urteil vom 10. Januar 2001) hat hiervon allerdings unpräzise Vereinbarungen wie „80 Manntage“ ausgenommen.
• wenn für das Mandat eine „ Zweckerreichung“ (Durchführung eines Workshops) vereinbart war.
   

Außerordentliche Kündigung bei Vertrauensverlust

Ist § 621 BGB also nicht anwendbar, gibt es zwei weitere Kündigungsvorschriften. Der Klient kann sich auf eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB berufen, muss dafür aber einen wichtigen Grund benennen. Für den Klienten muss die Fortsetzung des Mandats unzumutbar sein. Die Hürden hierfür sind recht hoch, das könnte etwa beim Verrat von Betriebsgeheimnissen durch den Berater gelten.

Oder der Kündigende beruft sich auf § 627 BGB: Diese Vorschrift sieht ein Kündigungsrecht bei nicht laufend erbrachten „Diensten höherer Art, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen werden“ vor. Dann muss der Auftraggeber die Kündigung nicht weiter begründen. Es reicht aus zu sagen, dass zwischen den Parteien die „Chemie nicht mehr stimmt“. Die Gerichte erkennen dabei in der Regel an, dass Leistungen von Consultants – ebenso wie von Rechtsanwälten oder Steuerberatern – solche „höherer Art“ sind (vgl. Landgericht Dortmund, Urteil vom 3. Januar 2014).

Kann man einer GmbH „persönliches Vertrauen“ entgegenbringen?

Ob bei Beratungsmandaten auch stets das nötige „persönliche Vertrauen“ vorliegt, wird von der Rechtsprechung kontrovers diskutiert. So hat das Landgericht Krefeld entschieden, dass gegenüber einer juristischen Person wie einer GmbH per se kein „persönliches“ Vertrauen entgegengebracht werden kann und damit § 627 BGB unanwendbar sei. Diese Meinung teilt auch das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 8. Juni 2004). Das OLG München (Urteil vom 10. Januar 2001) und das oben erwähnte Landgericht Dortmund meinen hingegen, man könne auch einer GmbH „persönliches“ Vertrauen entgegenbringen. Eine dritte Meinung differenziert etwas stärker: War für den Klienten ein spezieller Berater vor und während der Beratungsleistung erkennbar zuständig und fällt dieser während des Projektes weg, soll nach einem Urteil des Oberlandesgericht Hamm (vom 22. Januar 2015) eine Kündigung auch gegenüber einer GmbH möglich sein.

Wann haben Sie einen Schadenersatzanspruch?

Besteht also ein Kündigungsrecht, kann der Berater den seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen (§ 628 BGB), etwaige Pauschalhonorare werden gegebenenfalls auf einen angemessenen Teilbetrag reduziert (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1986) – mehr aber nicht. Allenfalls denkbar ist, dass sich der Berater auf einen Schadenersatzanspruch wegen der entgangenen Vergütung beruft. Dazu müsste er aber aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens seines Auftraggebers selbst zu einer Kündigung gezwungen worden sein (§ 628 Abs. 2 BGB). Hierfür müssen gewichtige Gründe vorgelegen haben, eine bloße Kritik am Berater genügt hierfür nicht. Das Oberlandesgericht München hat im Falle einer anwaltlichen Beratung eine Beleidigung mit drastischen Vorwürfen und Drohungen („Kennen Sie den Spruch: Beiße nicht die Hand, die Dich füttert!“) für kündigungsausreichend erachtet (Urteil vom 10. Dezember 2014). Denkbar ist auch ein vertragswidriges Verhalten, etwa bei Klienten, die trotz Aufforderung und Information über die Folgen ihre Mitarbeit verweigern, zum Beispiel nötige Unterlagen nicht zur Verfügung stellen oder aber unwahre Angaben machen.

Einschränkung der Kündigungsrechte über AGB?

Kann man über Allgemeine Geschäftsbedingungen die Kündigungsrechte ausschließen? Für den § 626 und – jedenfalls in AGB – für den § 627 BGB ist das nach der Rechtsprechung unzulässig. Auch unzulässig wäre es, für den Fall einer Kündigung durch den Klienten anstatt einer noch ausstehenden Vergütung für noch nicht erbrachte Dienste eine Art pauschalen Schadenersatz zu vereinbaren – denn das würde das Recht zur Kündigung „weil die Chemie nicht mehr stimmt“ nach § 627 BGB unzulässig erschweren (BGH, Urteil vom 3.Februar 2005; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2007). Das „Kündigungsrecht“ nach § 621 BGB ist dagegen durch AGB änderbar.

Liegt daher kein Fall des § 627 BGB vor oder wird dieser einzelvertraglich ausgeschlossen, ist eine Formulierung wie „Jede Partei ist berechtigt, den Vertrag mit einer Frist von … Wochen zum Monatsende zu kündigen“ nicht unüblich.

Fazit

Kündigt der Auftraggeber, muss er alle Leistungen, die bis dahin erbracht wurden, auch vergüten. Das Recht zur Kündigung von Beraterverträgen (als Dienstvertrag), kann nur teilweise eingeschränkt werden. Vieles hängt zudem von der Konstellation des Einzelfalls ab. In jedem Fall ist eine sorgfältige vertragliche Formulierung zu empfehlen.